元宇宙治理涉及诸多问题。
通过民主立法、前瞻性立法、公正司法、程序正义、行政规制等方式及其功能区分,综合时间序列上的事前事中事后治理,合法性思维能够调和概率与伦理背后的正当性来源并将之纳入法治秩序。在创制元宇宙及其规则的过程中,不同类型主体在知识、权力和利益上存在巨大差别,可能导致某类规则的创制和实施转变为严重的法律和道德问题,此时就需要考虑将这类制度性事实转化为法律规则,以明确其正当性和合法性。
元宇宙治理法治化应分类型、分层次展开:关于内容和行为、对现实的弱干涉和强干涉、公共品和私人品等不同类型元宇宙治理对象的分析,有助于厘清元宇宙治理法治化的着力点。(三)治理规则 规则是制度系统的具体要素,也是元宇宙治理的直接规范依据。对于此类情形,核心问题是法律是否应当干预、如何给予评价。按照达龙·阿西莫格鲁(Daron Acemoglu)对产权制度(Property Rights Institutions)和契约制度(Contracting Institutions)的区分,元宇宙的上述技术在财产保护和契约维护两方面都提供了相对于政府干预的替代性的、甚至被认为更优的制度环境。其一,元宇宙内信息不对称将继续存在。
并且,监管重点如果放在内容上,而元宇宙又与互联网2.0同样注重用户创作内容(user-generated content),那么就很可能忽视对行为的监管。3.社会层 元宇宙的重心是社交网络,即社会层。当然,法律实证主义各派理论对规范性问题的理解也有所不同。
法语中这一词汇除了正常的意思之外,还有标准的模范的师范的等含义,与规范的概念比较近似。哈贝马斯认为只有不断强调交往理性的作用,并以此代替工具理性思维,才能阻止生活世界的殖民化。早在1967年,哈贝马斯在《社会科学的逻辑》中就有这样经典的表述:语言作为一张网还没有得到完全的理解,主体就悬挂在这张网上,由此才形成主体与主体的关系。导言:法哲学和社会理论视野中的法律规范性 法律的规范性/正当性来自哪里?这是一个各法哲学流派都试图回答的终极性问题。
这些概念差异直接构成了他们思想分歧的主要部分,同时也决定了二者在面对法之规范性的基础与来源问题时,给出了近乎截然相反的答案。它祛除了法律的一致性和可预测性,最大的危害是让法律作为保障社会有序运转的基石作用没法发挥。
他认为,现代社会法之正当性必须来自交往理性基础上的商谈民主,并为此设定了程序性的、价值无涉的前提。因此,某种主张本质主义和普遍性的法律理论如果设置了过高的伦理要求,在共识没有办法达成的情况下,那么法治就会变成一部分人对另一部分人的意识形态宰制。这种普遍语用学在不同的文化背景下、不同的认知结构中,不见得会那么普遍,所以它依然承载了一定的伦理方面的规范性内容。他曾指出,话语的重要作用必然使社会中人都对它产生焦虑和恐惧,这也正是因为话语背后的权力因素使然——当感到这种话语活动(不管它看上去似乎是多么单调、灰暗)的背后存在着可直接想象到的权力和危险时的焦虑。
被称为话语的陈述群至少具备如下特征:第一,它是由一些已经实际上被说出来的话或者陈述构成的。规范性问题指向做什么才是对的这一命题,因此它必然与价值正义真理应然等概念相通。在他建构自己的规范性理论的过程中,引入了一种接近康德理论的普遍性观念,也就是交往理性的概念。这两个原则是最为底层性的,当它们同时被满足的时候,有效的规范就会被生产出来,正当性的法律的形成就有了保障。
最后一点,也是它区别于哈贝马斯的话语的概念的关键:一般来说,它往往是单向的意识形态输出或者压迫,而不是双向的对话或者共识。除了前述理想言谈情境原则以外,晚近的哈贝马斯还专门概括了两个重要原则:首先是普遍化原则,所有受影响的人都可以接受其后果和副作用,可以预期其普遍遵守将使每个人的利益得到满足(并且,与已知的其他可能的规制相比,这些后果是更可取的)(简称为U)。
但与哈贝马斯相反,这一概念在福柯的理论中通常带有否定和负面的色彩,它意味着对于非正常的排挤和压迫。本文认为,重述哈贝马斯与福柯两位社会理论大师之间的对话,非常有助于我们对这一永恒而重大的问题提出新思考。
今天看似普遍化的理性精神,是以对整个现实的排斥、拒绝和抛除为代价。它意味着作为个体的人成为了世界的核心和被关注的焦点。这种底层的普遍性规范来自他所主张的普遍语用学立场,这与他从人类语言行动当中发掘的交往理性观一以贯之。现代社会的方方面面都体现了权力的这种规训作用,而这种规训作用又表现为这样一种功能机制,它必须通过使权力更轻、更迅速、更有效来改进权力的运行,是对未来社会的一种微妙的强制设计。一如塔玛纳哈在《一般法理学》中所提出的主张:将那些对于法律的社会科学研究的洞见与法学理论结合起来,从一种综合的角度来开展法哲学研究。其次是商谈原则,仅当那些得到或能够得到所有受影响的,且有能力作为实践商谈的参与者的同意的规范,才能要求成为有效的(简称为D)。
实践中,这种虚无主义刻意忽略了福柯理论中批判属性的一面,而只强调它的描述性质。西方学界对哈贝马斯与福柯之争的讨论持续了多年,并且多将其与规范性的基础和来源问题联系起来。
他也认为现代社会处在一种危机之中,需要彻底的批判。哈贝马斯对福柯的批判较为明确和直接:谱系学的历史研究处理了这样一个目标领域,在其中,权力理论把纠缠于生活世界背景中的所有交往行动的轨迹都抹去了,他由此认为福柯的各种政治论断都是专断的、偏见式的批判,并不能给出一个规范性的基础。
……权力作为容纳它们得以生效的各种战略框架,这些战略框架的总体设计或制度结晶体现为国家机构、法律的制定和各种社会霸权。社会理论因此也被视为是法社会学研究不可或缺的重要方面。
由此可见,福柯所谓的批判只能是在具体情境中,针对具体问题有建构意义。而自然法学者或者法律现实主义者却认为这是一个必须克服的问题。另一方面,在薄且普遍的规范性基础之上,我们还应该注意复杂的、流动的社会实践对法之正义观的构建意义。马克思以来的现代社会理论一般认为权力是一种宏观现象,存在于阶级斗争等形式中。
他在交往理性观基础上发展出一套较为严密的法哲学思想,也就是一种通常被称为程序主义法律观的理论。要么认为法律规范与社会规范是两种截然不同的规范,彼此没有办法相互影响和转化。
这一方面是因为他没有注意到哈贝马斯这种划分本身的可质疑性,另一方面也在于他没意识到福柯思想中彻底的相对主义。在此之前,大写的人其实并不存在。
简言之,在充满不确定的现代社会,法哲学所面临的任务就在于如何让普遍主义与情境主义共存且融会。在社会理论领域,这种低的普遍性即意味着薄社会中的普遍性,一些主流社会理论学说也将其称为祛除同一性的普遍性。
在《规训与惩罚》一书中,福柯讨论了边沁在19世纪提出的全景敞视主义的圆形监狱,并进一步将其扩展为现代社会的一个缩影。这本书出版之时福柯已经过世,他的一些追随者们曾代替他做出过一些回应,也有中国研究者基于此认为哈贝马斯在法哲学立场上对福柯有重大误解。两者的最核心差别,在于哈贝马斯强调底层规范的一致性和可普遍性,而福柯却是一个彻底的相对主义者。价值具有主观性和不确定性,应当被排除在法学研究的对象之外,而客观的规范则是法学研究的重要对象,从基本规范(Grundnorm)出发即可以推导出其他的法律规范。
自康德提出实践理性命题以来,规范性就是哲学研究的重要主题,只是在当代实证主义法哲学中它才被赋予了一个相对特殊的含义。因此,他一方面为实现交往理性的商谈民主设置了一个理想的言谈情境,主要包括:参与讨论的机会是开放和平等的,内容是自由的。
因此,本文将薄且(建构地)普遍的规范性基础,看作是哈贝马斯的社会理论对法哲学的最重要贡献。在具体情境下,社会上又分别存在着法律规范、道德规范、技术规范等规范分支现象。
或者说,他的答案本身就是以回溯历史的方式打碎现代性,揭示现代性本身的梦幻,并且寻求一个多元化的世界。经过拓展的理性观念(交往理性)是医治现代性危机的不二法门,而理想型的话语是交往理性的载体,也是实现它的途径。
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